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在这一阶段，我国的区域法律治理取得长足进展。

本文分析表明这一悖论难以成立。原因在于：第一，现有城市的市区范围是不断变化的，今后可能扩大。

因为从现有的制宪史材料不难看出，制宪者在讨论中并不是特别关心如何精细区分城市与非城市土地，也没有解决城市土地边界不断变化的问题，尤其是没有给出城市土地的准确定义。作者简介：彭錞，北京大学法学院博士后、公众参与中心高级研究员，牛津大学法学博士。因此，其最终必须征收此类土地，否则宪法第十条第一款的规定就会落空，即城市土地不属于国家所有。如前所言，八二宪法所做的无非是将这一传统宪法化。最后，在社会主义理论中，土地一直被视作生产资料的典型内容。

接下来考察第二种观点，即八二宪法之后被纳入城市规划区内的土地不会被自动国有化，但国家有义务最终将之征收。[11]为什么？ 讨论中有两种关于土地所有权条款草稿的对立意见。在行政执法中，适用行政执法和解方式处理案件极有可能损害第三人的利益，而且行政机关与行政相对人达成的和解协议或者行政相对人的某些承认违法的声明，一般不能在第三人提起的损害赔偿诉讼中作为证据使用。

2）这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明。台湾地区《行政程序法》第136条规定：行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。从目前域外的立法及判例来看，虽然基于不同的历史背景、法治基础，对此问题的规定不尽相同，但总体而言是以依法行政为原则，以协商和解为例外。在行政法治发展的现今阶段，是否将该制度引入我国已不再是问题，但法学如政治、诗歌一样，都是具有地方性意义的技艺，它们的运作凭靠的乃是地方性知识

{7}260日本学者兼子一、三ケ月章等教授持此说。比如法院采取的查封措施，并不影响承租人对租赁物的使用。

[1]在优先受偿之诉中，原告并不阻碍对执行标的物的执行，仅主张从执行标的物的执行款项中优先受偿，优先受偿之诉也是诉讼法上的形成之诉，不以确认实体权利或给付为目的，其判决赋予第三人对执行款项有主张优先受偿的权利，参见江必新主编：《比较强制执行法》，北京：中国法制出版社，2014年版，第191-192页。该说认为，让与担保债务人的其他债权人申请执行时，让与担保的债务人可以提起第三人异议之诉，主要原因有二点：一是根据让与担保的性质，让与担保的债务人对标的物的所有权保留将来返还请求权，不仅仅是单纯的占有使用收益权，在债务人依照约定清偿完债务或有其他法定原因后，债务人应该重新获得标的物的所有权，如果不赋予其诉权，债务人的利益可能会受到侵害。如果执行债权人将占有人的占有物误认为债务人的财产，申请强制执行，必然侵害占有人的占有状态，等同于普通的侵权行为，根据占有人的物上请求权的有关法律规定[8]，占有人有权请求返还原物、排除妨害、消除危险或赔偿损失。抗辩变更优先之诉说认为，让与担保的债权人（原告）虽然可以提起第三人异议之诉，但在执行标的物的价额超过被担保的债权时，执行债权人（被告即让与担保债务人的其他债权人）可以提出抗辩，有学者主张让与担保的债权人可以不变更诉讼，法院以第三人异议之诉部分有理由，依照优先受偿之诉作出判决。

笔者赞同肯定说，主要原因如下：一是德国、日本和我国台湾地区学者通说及司法判例均支持肯定说，其认为买受人只是标的物的期待权人，出卖人可以提起第三人异议之诉。{20}194我国台湾学者王泽鉴教授主要从期待权理论的角度出发认为，对标的物的强制执行，买受人可以基于期待权提起第三人异议之诉。如果标的物拍卖后，买受人即使依照约定支付价款，也无法取得所有权，根据第三人异议之诉的法理，权利人的占有使用不应因强制执行而受到侵害，所以买受人的期待权是足以排除强制执行的权利，买受人可以提起第三人异议之诉。[12]参见浙江省兰溪市（2014）金兰执异初字第1号民事判决。

第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。{1}1100让与担保的动产的所有权属于债权人，债务人仅取得占有、使用、收益的权利，如果债务人的其他债权人，对让与担保物申请执行时，让与担保的债权人（让与担保权人）和让与担保的债务人（设定人）是否可以提起第三人异议之诉以阻止其他债权人的强制执行？在学理上及实务上存在一定的争议。

有学者主张让与担保的债权人应将第三人异议之诉变更为优先受偿之诉，否则法院应该判决让与担保的债权人败诉。{21}635根据我国《物权法》第二百四十一条的规定，占有的标的物包括不动产与动产。

[9] 对于第二个问题，我国第三人异议之诉司法实践一向认为，根据我国《物权法》第一百九十条的规定[10]，如果出租人与承租人之间的租赁合同先于出租人（抵押人）与抵押权人之间抵押权成立，在抵押权人申请执行时，承租人可以提起异议之诉，以租赁权对抗抵押权。担保权构造说认为让与担保权人取得的是担保标的物的让与担保权，根据对让与担保权的不同理解，又分为授权说、所有权分属说（又可分为二段物权变动说、期待权说）、抵押权说等观点，目前在实务中多采取所有权构造说，参见谢在全：《民法物权论（下）》，北京：中国政法大学出版社，2011年版，第1109页。根据我国《执行解释》第十五条的规定，第三人异议之诉的事由大致可分为两大类型：一是所有权，二是其他足以阻止执行标的物转让或交付的权利。{17}债权人在申请执行时，只能对出卖人的价款请求权申请执行，不能直接对标的物执行。但对于何种权利能发生足以排除强制执行的效力，大陆法系国家或地区的法律没有作出明确规定，应根据第三人对执行标的物享有的实体权利的性质及执行的目的或方法而定。{12}190-191保留所有权制度起源于罗马法，在《德国民法典》第四百四十九条中得到确立，我国《合同法》第一百四十三条也规定了保留所有权制度。

[10]该条规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（一）出卖人可否提起第三人异议之诉 对于买受人的债权人对标的物申请执行，出卖人可否主张保留所有权而提起第三人异议之诉？学者主要有两种观点：其一，肯定说。

如果抵押权经过登记，则可以对抗租赁权，承租人在租赁标的物时，已经知道标的物上存在抵押权的事实，表明其自愿接受和承担因抵押权实现导致租赁权终止的风险，不能适用买卖不破租赁或拍卖不破租赁，承租人在任何情况下都不能提出第三人异议之诉，我国相关司法解释遵循了这一原则。笔者主要选取让与担保权、保留所有权、占有、租赁权等几种特殊的事由逐一进行研究。

[14]根据我国《担保法》第四十八条的规定，抵押人将已经出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效，即使抵押权人为了实现抵押权，对抵押的租赁物强制拍卖，租赁关系仍然能够对抗买受人，这被称为拍卖不能击破租赁原则，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年版，第269-270页。[4]参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2011）浙嘉执异终第5号民事判决。

{2}日本二战前大审院的判例及当时的学者，大多亦赞同肯定说。如果执行标的物为债务人所有，占有人为无权占有时，无法提出其占有的本权，当然不能仅凭其占有的事实提出第三人异议之诉。如果抵押权人的执行行为，比如查封、拍卖、变卖等，虽然采取了一定的禁止处分措施或所有权发生变动，但不妨碍承租人对租赁物的占有使用收益权，承租人不得提起第三人异议之诉。{18}此外，还存在折衷说的观点，折衷说认为，在一般情况下，买受人可以提起第三人异议之诉对抗出卖人债权的强制执行。

肯定说认为，标的物的所有权在条件成就前仍属于出卖人，买受人仅享有期待权。{8}286 目前我国立法未对让与担保作出规定，但在司法实务中已经出现有关让与担保的案例，将来必然也会面临类似的问题，笔者赞同肯定说与参与分配说，如果让与担保的债权人发现时，与执行标的物有关的案件已经进入执行程序，让与担保的债权人可以提起第三人异议之诉。

否定说认为，让与担保的债权人尚未完全取得执行标的物的所有权，所以不能依据所有权人的地位提起第三人异议之诉，只能根据《德国民事诉讼法》第八百零五条或《日本民事执行法》第五百六十五条的规定，提起优先受偿之诉[1]，请求担保债权从拍卖价金中优先获得清偿。（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

[6] 德国学者通说持肯定说，日本学者通说持否定说，但亦有学者持肯定说。日本学者菊井维大教授持此说。

二是根据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第三条的规定，对执行标的物依法享有优先权的债权人申请参与分配，不以有执行依据或起诉为限，虽然上述规定在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中没有体现，但根据上述规定的精神，让与担保的债权人对执行标的物享有优先受偿权，即使没有取得执行依据，应该也可以申请参与分配。买受人的期待权是取得标的物所有权的前一阶段，在条件成就时变成所有权，出卖人的债权人对标的物申请强制执行，必然侵害买受人的期待权，剥夺买受人占有使用标的物，而占有使用标的物是买受人分期付款支付高价的主要目的。最高人民法院颁布的关于买卖合同的司法解释对保留所有权制度作了更为详细的规定。参与分配之诉说认为，让与担保的债权人不必提起第三人异议之诉，应根据分配程序请求参与分配，必要时应根据参与分配异议之诉主张优先受偿的权利，日本学者中野贞一郎教授持此说。

折衷说认为，根据让与担保的内容，让与担保可分为流质型与清算型两种类型，在流质型的让与担保中，采纳肯定说，债权人可以提起第三人异议之诉。但这并意味这承租人无论何时都可以对抵押权人的执行行为提出第三人异议之诉，仍需根据执行行为的性质而定。

《黑龙江高院解答》第十条第五项采纳这一观点。上述规定是关于标的物上同时存在抵押权与租赁权时两者的关系问题，并非是承租人的租赁权与抵押权人的强制执行之间的关系问题，笔者认为，对于承租人能否提出第三人异议之诉排除抵押权人的强制执行，需要同时考虑租赁权与抵押权成立时间先后及执行行为的种类： 其一，租赁权先于抵押权，即租赁权成立在先而抵押权设定在后。

三、占有 所谓占有，是指对标的物有事实上控制或支配，通说认为，占有是一种事实而非权利，设立占有制度的目的之一，是维护标的物的事实秩序而非维护标的物的法律秩序，即维护标的物的占有状态，禁止他人用私力加以破坏，从而维护社会稳定。比如法院采取强制交付或强制管理措施，必然导致承租人无法继续占有使用租赁物，承租人应有权提起第三人异议之诉排除强制执行。

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